Wenn als Vergütung für eine Bauleistung eine Pauschalsumme vereinbart ist und die ausgeführte Leistung von der vertraglich vereinbarten Leistung gravierend abweicht, können die Vertragspartner einen finanziellen Ausgleich verlangen, wenn ein Festhalten an der vereinbarten Pauschale nicht zumutbar ist.  Dies gilt unabhängig davon, ob ein VOB- oder BGB-Vertrag geschlossen wurde.

Wann eine solche Unzumutbarkeit vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) aber stets anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu bemessen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, Az VII ZR 13/10). Dennoch kann als grober Anhaltspunkt das Abweichen von der Gesamtauftragssumme im Bereich von 20% gelten (so zuletzt auch das OLG München, Beschluss vom 22. März 2019, Az. 27 U 3203/18). 

Dies gilt freilich nur für die Mengenmehrung einer bereits vereinbarten Leistung im Pauschalvertrag. Sofern eine Leistung gefordert und erbracht wird, die nicht von der vereinbarten Pauschale umfasst ist, liegt ein echter Nachtrag vor, der auch als solcher gesondert vergütet werden muss – im VOB-Vertrag über § 2 Absatz 5 oder 6 VOB/B, im BGB-Vertrag als Bestandteil eines neuen, zusätzlichen Vertrages.